Empresas mineras y tribunales de arbitraje internacional

5 min readApr 29, 2020

El problema minero para las comunidades no se acaba cuando un Estado deniega un proyecto minero

Empresas mineras transnacionales llegan a nuestro país y después de una serie de tramitaciones y vaivenes con respecto a sus proyectos, estos resultan rechazados, denegados, cancelados, por ejemplo, por motivos de cambios de políticas públicas, cambios de criterios, cuestiones relativas a la salud y al medio ambiente y la presión ciudadana muchas veces como trasfondo.

Rechazados sus proyectos, no sólo quieren que les devuelvan dinero que dicen han invertido, sino que a menudo también reclaman por las millonarias sumas que esperaban ganar en el futuro con una mina en funcionamiento.

¿A dónde recurren?

Al Sistema de solución de controversias entre inversores y Estados SCIE (o más conocido por ISDS por sus siglas en ingles). Es un mecanismo incluido en miles de tratados comerciales internacionales bilaterales o multilaterales (cerca de 3000) permitiendo llevar a cabo este tipo de reclamaciones. Cada tratado especifica un tribunal determinado donde se han de resolver las disputas en caso de suscitarse.

El tribunal más utilizado para estos casos es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. Otro tribunal muy concurrido es el de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL según sus siglas en inglés). Pero hay muchos otros de estos tribunales creados a la medida de las empresas que recurren a ellos con la intención de eludir las cortes nacionales o cuando estas han fallado en su contra.

Hay que mencionar que mientras que las empresas pueden demandar a los estados, ni los estados ni sus ciudadanos pueden hacer lo propio con las empresas, pues sólo los inversionistas extranjeros pueden iniciar una disputa de este tipo. Una empresa nacional tampoco puede iniciar una disputa contra su propio país. De este modo, se trata prácticamente de un sistema judicial paralelo, que se utiliza como instrumento de imposición de la voluntad de las corporaciones transnacionales sobre las políticas nacionales que no se ajustan a sus intereses privados. Significan una pérdida de soberanía.

Al mismo tiempo, el ISDS ha sido una de las áreas de más rápido crecimiento del derecho internacional que rige el comercio transfronterizo, especialmente de países desarrollados en mercados emergentes.

En España, el caso más sonado de este tipo se refiere a los reclamos por los perjuicios supuestamente causados con los recortes en las primas a las energías renovables que inversores extranjeros hicieron al país. Interpusieron 36 demandas en distintos tribunales internacionales de arbitraje, por un valor que suma más de 7.500 millones de euros.

¿Qué resuelve la corte internacional privada?

Generalmente tres abogados que actúan privadamente tienen el poder de decidir qué es más importante: si los beneficios privados o el interés público. Con estas explicaciones no será difícil imaginar que sentencias dictadas en estos tribunales han facilitado ganancias multimillonarias a las empresas transnacionales a costa del interés público. Esto tiene obviamente un impacto sobre la regulación de los presupuestos públicos pues tanto los propios procesos como las indemnizaciones a pagar salen de los fondos públicos. La duración de los casos es indeterminada, puede prolongarse durante varios años y así también sus costos llegar a ser muy elevados, alcanzando varios millones de dólares (lo que excluye del sistema a pequeños inversores).

¿Cómo se resuelve la disputa?

Las partes en disputa designan a un árbitro. Es decir, por un lado hay un árbitro del inversionista que interpone la denuncia y por otro un segundo árbitro del Estado que se tiene que defender. Junto a un tercer árbitro, los tres llevan a cabo las audiencias a puerta cerrada reunidos en la sede del tribunal de arbitraje internacional designado. Es decir, ellos se lo guisan y ellos se lo comen, pues actúan al mismo tiempo como partes y como jueces tomando la decisión o llegando al acuerdo final, generalmente reservado. Sus decisiones no se pueden apelar y no necesitan ser consistentes. Es una concepción claramente injusta de la justicia donde se discuten cuestiones relevantes para partes afectadas que no tienen ninguna opción a intervención. No en vano, el marco de arbitraje del ISDS es hoy en día uno de los temas más controvertidos en el comercio mundial, por las injerencias que supone sobre la soberanía.

Existen fondos especializados en este tema que financian los procesos y aportan la defensa legal a cambio de una parte del beneficio obtenido si se gana la disputa. Esta forma de proceder aumenta el nivel del litigio y puede llegar a condicionar a los estados a ceder a las demandas de las empresas para evitar sentencias adversas y los costos excesivos de los procedimientos.

¿Cuántas disputas de este tipo tienen lugar?

Según el navegador de UNCTAD, en el que se lleva el recuento de las disputas ISDS, a día de hoy hay 1023 arbitrajes conocidos por disputas relacionadas con tratados comerciales afectando a 117 países. Se sabe que pueden existir otros totalmente confidenciales y por lo tanto el número es algo más elevado. Hay 343 pendientes de sentencia. De los ya concluidos, 246 lo fueron a favor de los estados, y 198 a favor de los inversores y el resto quedaron en otro tipo de acuerdo o han sido abandonados.

¿Cuantas de estas disputas tienen como trasfondo el sector minero?

El sector extractivo es uno de los que más se beneficia de este sistema de “justicia” privada. Se conocen unas 140 demandas relacionadas con el sector extractivo de petróleo, minería y gas, muchos de los cuales se sitúan en Latinoamérica. Muchas de las empresas que inician los procesos ni siquiera tiene minas activas.

En este enlace relaciono tres ejemplos paradigmáticos, relativos a empresas mineras en disputa con tres estados diferentes: España, El Salvador y Rumanía. En dos de ellos, los ganadores han sido los estados, en el tercero la decisión está próxima a salir.

Ver también: Casos de disputas sonadas de arbitraje internacional en minería